§ 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG erfordert die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten muss.
Mit der Vereinbarung von Arbeit auf Abruf, die über eine vertragliche Mindestarbeitszeit hinausgeht, verlagert der Arbeitgeber abweichend von § 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer.
Bei der Angemessenheitsprüfung sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung angemessen zum Ausgleich zu bringen
Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen.
Bei einer ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens ist die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gibt Aufschluss über das von den Parteien wirklich Gewollte.
Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Arbeitspflicht. Die Kl. ist seit Juli 1998 bei der Bekl. als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Am 01.10.2002 schlossen die Parteien einen neuen, von der Bekl. vorformulierten, 22 Seiten umfassenden Arbeitsvertrag. Zu dem Neuabschluss des Arbeitsvertrags kam es, weil die Bekl. bestehende arbeitsvertragliche Regelungen zum nächstmöglichen Zeitpunkt einheitlich verändert, wenn dies ihrer Auffassung nach wegen einer geänderten Gesetzeslage oder veröffentlichter Rechtsprechung notwendig ist. In dem Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 heißt es:
§ 4 Arbeitszeit
§ 4.1: Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt dreißig Stunden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, ihn wöchentlich mehr als dreißig Stunden zu beschäftigen. Die Arbeitswoche beginnt am Montag und endet am Samstag. Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung richten sich nach den individuellen Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer den Beginn und das Ende der Arbeitszeit jeweils eine Woche vorher mit.
§ 4.2:Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden und verpflichtet sich, auf eine Aufforderung des Arbeitgebers mehr als dreißig Stunden zu arbeiten. Die Arbeit wird je nach Arbeitsanfall jeweils eine Woche vorher eingeteilt. Für die geleisteten Arbeitsstunden von der dreißigsten Stunde bis einschließlich der vierzigsten Stunde erhält der Arbeitnehmer dieselbe Stundenvergütung je geleisteter Arbeitsstunde wie für die Arbeitsstunden innerhalb der Regelarbeitszeit.
§ 4.3: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Arbeit muss schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden. Die Arbeitsstunden, welche der Arbeitnehmer nachts, an Sonn- und Feiertagen oder ab der einundvierzigsten Stunde pro Woche arbeitet, können durch den Arbeitgeber mit Freizeit abgegolten werden.
Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung mit Freizeit. Sofern keine Freizeitabgeltung, sondern eine Vergütung erfolgt, sind diese Stunden entsprechend den Arbeitsstunden in der Regelarbeitszeit zu vergüten.
§ 4.4: Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat, mehr als dreißig Stunden in der Woche, nachts oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach mit der Arbeit in dem vorgenannten Umfang beschäftigt und dabei keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat.
§ 4.7: Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass der betriebsübliche Schichtbetrieb in einer Kalenderwoche jeweils sonntags um 22 Uhr beginnt (‚erste Schicht‘) und an dem darauffolgenden Samstag um 22 Uhr endet (‚letzte Schicht‘).
§ 10: Umwandlungsrecht von Entgelt in Freizeit Ein Freizeittag ist in seinem Stundenumfang mit dem Regelstundenumfang eines Arbeitstages dieses Arbeitsvertrages identisch….
§ 24 Nebenabreden oder Vertragsänderungen
§ 24.1: Die Parteien stellen fest, dass außer den hier getroffenen Abreden keine sonstigen Vereinbarungen bestehen. Vorsorglich heben die Parteien alle bisher zwischen ihnen etwa vereinbarten arbeitsrechtlichen Regelungen auf. Im übrigen sind sie sich einig, dass jede den Arbeitsvertrag betreffende Erklärung(z. B.: Kündigung, Nebenabreden etc.) der Schriftform unterliegt. Dies gilt insbesondere auch für den Fall der Aufhebung der Schriftform.
§ 25 Sonstige Bestimmungen
§ 25.1: Falls einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein sollten, wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien vereinbaren für diesen Fall eine Neufassung der entsprechenden Bestimmungen, durch die der mit der rechtsunwirksamen Bestimmung verbundene juristische und wirtschaftliche Zweck erreicht wird bzw. am ehesten erreicht werden kann. Im Zweifel steht dem Arbeitgeber gem. § 315 BGB ein Bestimmungsrecht zu.
Die Kl. arbeitete bis zu ihrer Erkrankung im Februar 2003 in einem Zwei-Schicht-System von 7 Uhr bis 15.30 Uhr und von 22 Uhr bis 7 Uhr, jeweils unter Einschluss einer halbstündigen Pause. Die tatsächlich erbrachte wöchentliche Arbeitszeit betrug in der Zeit vom 01.10.2002 bis zum Beginn der Erkrankung im März 2003 durchschnittlich 35,02 Stunden. Als die Kl. nach ihrer Genesung am 04.04.2003 wieder zur Arbeit erschien, wies die Bekl. ihr einen Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung zu und beschäftigte sie nur noch 30 Stunden wöchentlich. Mit ihrer am 14.04.2003 beim ArbG eingegangenen und der Bekl. am 19.04.2003 zugestellten Klage hat die Kl. geltend gemacht, die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 sei unwirksam. Sie sei in der Vergangenheit, wie auch alle übrigen Mitarbeiter der Produktion, stets im Rahmen der von der Bekl. festgelegten Schichtzeiten mit einer Arbeitszeit von acht Stunden täglich bzw. 40 Stunden wöchentlich beschäftigt worden. Daraus ergebe sich, dass die Parteien tatsächlich eine Arbeitszeit von 40 Stunden gewollt hätten.
Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellen aber gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar. Die Kl. konnte deshalb in der Revisionsinstanz von dem zunächst erhobenen Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag übergehen. Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt sein. Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die Kl. hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Sie kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Allerdings kann auch in diesem Fall ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Parteien allein über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung streiten und die Vollstreckbarkeit eines gleichwertigen Leistungsantrags wegen des auch insofern fortbestehenden Weisungsrechts der Bekl. zweifelhaft bliebe.
Die Kl. hat keinen Anspruch, regelmäßig wöchentlich 40 Stunden beschäftigt zu werden. Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen. Die in § 4.1 S. 1 des Arbeitsvertrags vorgesehene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden bestimmt die Arbeitszeit der Kl. nicht abschließend. Nach § 4.2 S. 1 ist die Kl. vielmehr verpflichtet, auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten, wobei ein vertraglicher Anspruch der Kl., mehr als 30 Stunden beschäftigt zu werden, nach § 4.1 S. 2 und § 4.4 S. 1 des Arbeitsvertrags nicht besteht. Diese Arbeitszeitvereinbarung verstößt zwar nicht gegen § 12 TzBfG, sie ist aber nach § 307 BGB unwirksam. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände sind gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung zur Leistung von Überstunden liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarf länger als vertraglich vereinbart zu arbeiten. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet. Die Parteien haben in § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) und nicht die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Kl. hat auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Gesamtzusammenhang der vertraglichen Arbeitszeitregelung bestätigt die Wortlautauslegung. Die Bekl. teilt nach § 4.2 S. 2 die Arbeit „je nach Arbeitsanfall“ eine Woche vorher ein. Damit wird erkennbar die für Arbeit auf Abruf geltende Ankündigungsfrist des § 12 Abs. 2 TzBfG berücksichtigt. Nach § 4.3 des Arbeitsvertrags ist die Kl. verpflichtet, „gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden“ in der Woche zu arbeiten. Aus dem Zusatz „gelegentlich“ ergibt sich, dass von dieser Klausel ein vorübergehender Arbeitsbedarf erfasst werden soll. Demgegenüber betrifft die in § 4.2 umschriebene Arbeitsverpflichtung gerade nicht eine auf Grund besonderer, unvorhergesehener Umstände vorübergehend zu erbringende Arbeitsleistung. Vielmehr geht es, wie die Ankündigungsfrist von einer Woche zeigt, darum, einen plan- und vorhersehbaren, jedoch unter Umständen schwankenden Personalbedarf der Bekl. zu decken. Für Arbeit, die nach § 4.2 auf Anforderung der Bekl. geleistet wird, erhält die Kl. nach § 4.2 S. 3 des Arbeitsvertrags bis zur 40. Stunde die reguläre Stundenvergütung. Demgegenüber können die nach § 4.3 erbrachten Arbeitsleistungen - wie bei Überstunden verbreitet vorgesehen - vom Arbeitgeber durch Freizeit abgegolten werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Arbeit nach § 4.3 S. 2 des Arbeitsvertrags schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden muss. Dies entspricht den Anforderungen an vergütungspflichtige Überstunden. Die in § 4.2 des Arbeitsvertrags geregelte Arbeitspflicht auf Anforderung der Bekl. verstößt nicht gegen § 12 Abs. 1 TzBfG.
Gem. § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Merkmal der Arbeit auf Abruf ist nach dieser Legaldefinition das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können.
Nach § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG muss die Vereinbarung über die Abrufarbeit eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Hieraus wird im Schrifttum hergeleitet, § 12 Abs. 1 TzBfG stehe in Teilzeitarbeitsverhältnissen Vereinbarungen entgegen, die dem Arbeitgeber das Recht einräumen, die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit einseitig festzulegen. Dies gelte auch dann, wenn eine Mindestarbeitszeit vertraglich vereinbart sei. Diese Auslegung des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG ist vom Wortlaut des Gesetzes nicht geboten. Sie berücksichtigt nicht den gesetzlichen Gesamtzusammenhang und den Zweck der Regelung.
Soweit § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG bei der Vereinbarung von Abrufarbeit die Festlegung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit fordert, kann dies auch eine Mindestdauer sein. Auch das ist eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit. Dass § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG nur die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit fordert, legt vielmehr § 12 Abs. 1 S. 3 und 4 TzBfG nahe. Dort sind die Folgen fehlender Vereinbarungen über die Dauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit geregelt. Die Dauer der gesetzlich fingierten Arbeitszeit soll einen Mindestschutz der Arbeitnehmer gewährleisten. Dieser Zweck der gesetzlichen Fiktion trifft auf den Grundtatbestand des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG in gleicher Weise zu. Durch die Vereinbarung einer Mindestarbeitszeit soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht zur Arbeitsleistung heranzieht (so die Gesetzesbegründung zu dem durch § 12 TzBfG). Nur bei einer vereinbarten Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit macht die nach § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG zulässige Vereinbarung von Arbeit auf Abruf überhaupt Sinn. Denn die mit der Arbeit auf Abruf bezweckte Flexibilisierung der Arbeitszeit kann nur erreicht werden, wenn hinsichtlich der Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit keine starren gesetzlichen Vorgaben bestehen. Die im Schrifttum vertretene Auslegung des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG führt demgegenüber zu einem „Aus“ der Arbeit auf Abruf.
Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer unangemessenen Verlagerung des Beschäftigungsrisikos zu seinen Lasten rechtfertigt nicht mehr die Annahme, Arbeit auf Abruf sei gem. § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG nur im Rahmen einer vertraglich vereinbarten festen Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit zulässig. Die Inhaltskontrolle vom Arbeitgeber vorformulierter arbeitsvertraglicher Regelungen, die eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festlegen und den Arbeitnehmer darüber hinaus verpflichten, auf entsprechende Anweisung des Arbeitgebers weitere Arbeit zu leisten, richtet sich nach §§ 305ff. BGB. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle. Sie weichen von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda - Verträge sind einzuhalten“ ab. Der Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend.
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die in § 4.2 des Arbeitsvertrags vom 01.10.2002 getroffene Regelung der Arbeit auf Abruf weicht von Rechtsvorschriften ab und unterliegt deshalb gem. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB. Mit dem der Bekl. in § 4.2 des Arbeitsvertrags eingeräumten Recht, die in § 4.1 S. 1 vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden einseitig auf bis zu 40 Stunden verlängern zu können, wird ein Teil des die Bekl. nach § 615 BGB treffenden Wirtschaftsrisikos auf die Kl. verlagert. Nach § 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibt vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet. Durch die in § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags vereinbarte Arbeit auf Abruf hat die Bekl. abweichend von diesem Rechtsgrundsatz einen Teil ihres Wirtschaftsrisikos auf die Kl. verlagert, da sie nur verpflichtet ist, die Kl. 30 Stunden in der Woche zu beschäftigen und auch nur in diesem Umfang zu vergüten. Bei einen weitergehenden Arbeitsbedarf, kann sie jedoch die Kl. anweisen, bis zu 40 Stunden in der Woche zu arbeiten. Die Kl. ist dann nach § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet, ohne ihrerseits einen Anspruch auf Beschäftigung über 30 Wochenstunden hinaus zu haben (§ 4.1 S. 2 und § 4.4 S. 1 des Arbeitsvertrags). Die Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf die Kl. zeigt sich hier deutlich in der Absenkung der Arbeitszeit der Kl. ab April 2003 auf 30 Wochenstunden, die von der Bekl. mit der verschlechterten Auftragslage begründet wurde. Der Annahme einer von Rechtsvorschriften abweichenden vertraglichen Vereinbarung steht nicht entgegen, dass § 12 Abs. 1 TzBfG die Arbeit auf Abruf erlaubt. § 12 TzBfG regelt die Abrufarbeit nur dem Grunde nach. Zum Umfang der einseitig vom Arbeitgeber abrufbaren Arbeitszeit verhält sich diese Vorschrift nicht. § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags weicht von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Jedoch führt nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Regelung ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine Klausel ist gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann unwirksam, wenn es sich um eine Abweichung handelt, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist grundsätzlich ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Da der Arbeitnehmer Verbraucher i. S. von § 310 Abs. 3 BGB ist sind allerdings gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern ist heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erfordern flexible Arbeitszeitsysteme. Zahlreiche Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen enthalten bereits seit längerer Zeit bedarfsorientierte Arbeitszeitregelungen. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Das Kündigungsrecht ist hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigungen einen dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzen.. Hinzu kommen häufig lange Kündigungsfristen, die einer kurzfristigen Änderung der Arbeitszeit entgegenstehen. Der Verweis auf die Änderungskündigung ist aber auch unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen, weil hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. Die Änderungskündigung führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (§ 4 KSchG).
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab. Dem Arbeitnehmer wird eine umso größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er gegebenenfalls ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte.
Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung sind angemessen zum Ausgleich zu bringen. Hierzu kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die das BAG zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten aufgestellt hat. Danach darf der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst nicht mehr als 25-30% des Gesamtverdienstes ausmachen. Bei der Festlegung dieses Prozentsatzes hat das BAG berücksichtigt, dass der Arbeitgeber in jenem Fall nicht nur die Gewährung einer übertariflichen Zulage zum Monatsentgelt widerrufen hatte, sondern auch eine Fahrtkostenerstattung. Hierbei handelte es sich nicht um eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeit, sondern um einen Ersatz von Aufwendungen, die der Arbeitnehmer an sich selbst tragen muss. Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf geht es dagegen allein um den Umfang der im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Arbeitspflicht. Das schließt einen über 25% hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung aus. Die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20% der Arbeitszeit. Eine solche Regelung berücksichtigt die berechtigten beiderseitigen Interessen in angemessener Weise. Hierdurch wird dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Flexibilität eingeräumt. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30 Wochenstunden kann er über eine vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche auf bis zu 37,5 Stunden heraufsetzen. Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorliegen, kann die Arbeitszeit noch weiter verlängert werden. Die Höchstgrenze von 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit führt aber auch zu einem Schutz der Arbeitnehmer vor Vereinbarungen, die nur eine geringe Mindestarbeitszeit und einen hohen variablen Arbeitszeitanteil vorsehen und so die Planungssicherheit des Arbeitnehmers in unangemessener Weise beeinträchtigen. Je geringer die vereinbarte wöchentliche Mindestarbeitszeit ist, desto geringer ist rechnerisch die einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ist z.B. eine Mindestarbeitszeit von 15 Wochenstunden vereinbart, beträgt die zusätzlich abrufbare Arbeitsleistung nur 3,75 Stunden. Will der Arbeitgeber ein relativ hohes Maß an Flexibilität, darf er mit dem Arbeitnehmer keine allzu niedrige Mindestarbeitszeit vereinbaren. Die vorliegend vereinbarte Arbeit auf Abruf entspricht nicht diesen Anforderungen. Nach § 4.1 S. 1 des Arbeitsvertrags sollte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 30 Stunden betragen. Die in § 4.2 S. 1 geregelte Verpflichtung der Kl., auf Anforderung der Bekl. weitere zehn Stunden in der Woche zu arbeiten, benachteiligt die Kl. unangemessen (§ 307 Abs. 1 u. 2 BGB). Die vereinbarte Arbeit auf Abruf beträgt ausgehend von der festgelegten Mindestarbeitszeitdauer von 30 Stunden in der Woche 33,33%. Die Klausel ist damit gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
Arbeitsvertrag über Abrufarbeit (KAPOVAZ-Arbeitsvertrag)
zwischen
… (Name und Adresse) – Arbeitgeber –
und
… (Name und Adresse) – Arbeitnehmer –
§ 1 Tätigkeit, Arbeitsort Der Arbeitnehmer wird als … im Rahmen eines Abruf-Arbeitsverhältnisses eingestellt. Arbeitsort ist ….
Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers eine andere, gleichwertige Tätigkeit oder ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen oder den Arbeitnehmer an einem anderen Ort einzusetzen, soweit dies den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entspricht.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, ohne vorherige Zustimmung des Arbeitgebers keine Nebentätigkeiten aufzunehmen. Der Arbeitgeber wird die Zustimmung erteilen, wenn nicht seine berechtigten Interessen dagegen sprechen. § 2 Beginn, Dauer und Beendigung des ArbeitsverhältnissesDas Arbeitsverhältnis beginnt am ….
Die ersten … Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Innerhalb der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Nach Ablauf der Probezeit gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Eine gesetzlich verlängerte Frist gilt auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer.
Jede Kündigung bedarf der Schriftform.
Der Arbeitgeber kann im Fall einer Kündigung den Arbeitnehmer im Rahmen von noch bestehenden Resturlaubsansprüchen oder sonstigen Freizeitausgleichsansprüchen und in konkreter Anrechnung von solchen freistellen.
Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters beantragen kann. § 3 Arbeitszeit, Arbeit auf Abruf Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall. Über den Abruf der Arbeitsleistung entscheidet der Arbeitgeber unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen nach dem betrieblichen Bedarf.
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt höchstens … Stunden. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die abzurufende Arbeitszeit um bis zu … Stunden pro Woche zu reduzieren. Ein Anspruch auf reduzierte Beschäftigung besteht auch nach mehrmaligem Abruf einer verringerten Arbeitszeit nicht.
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit kann nach dem betrieblichen Bedarf ungleichmäßig auf mehrere Wochen verteilt werden; innerhalb eines Ausgleichszeitraumes von längstens … Wochen muss jedoch im Durchschnitt die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von … Stunden erreicht werden/abgerufen werden.
Der Arbeitgeber wird Dauer und Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilen (Abruf). Bei einem Abruf wird die tägliche Arbeitszeit drei aufeinander folgende Stunden nicht unterschreiten. (5) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf Anforderung gegebenenfalls auch Über- und Mehrarbeit sowie Wochenend-, Sonn- und Feiertagsarbeit im gesetzlich zulässigen Rahmen zu leisten.
