Ordentliche Kündigung wg. unentschuldigten Fehlen

Ordentliche Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens - Bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts - unzulässige Rechtsausübung*



Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung kann einem Arbeitnehmer nach § 273 Abs. 1 BGB zustehen, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt.

Der Arbeitgeber hat die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Beleidigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen.

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht für den Arbeitnehmer unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Daher muss der Arbeitnehmer vor Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts an seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber unter Angabe des Grundes klar und eindeutig mitteilen, dass er dieses Recht aufgrund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausübt.Nur dann kann der Arbeitgeber hinreichend den behaupteten (Gegen-)Anspruch prüfen und ihn ggf. erfüllen. Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist und der Sicherung eigener Ansprüche dient, darf sie nicht zur praktischen Vereitelung der Durchsetzung der anderen (Gegen-)Forderung führen. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt deshalb vor, wenn die Erfüllung der - unbestrittenen - Gegenforderung im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden würde.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers und einen hilfsweise von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag. .. Mit Schreiben vom 30. September 2002 wandte sich der Kläger an den Vorstand der Beklagten mit der Bitte, unverzüglich geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die gegen ihn erhobenen Vorwürfe detailliert und abschließend zu klären und seine Ehre und sein Ansehen im Unternehmen wiederherzustellen sowie unverzüglich präventive Maßnahmen durchzuführen, um weitere gesundheitliche Gefahren durch “Mobbing” und rechtswidrige Handlungen abzuwenden. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 dem Kläger geantwortet hatte, forderte er mit Schreiben vom 21. November 2002 erneut den Vorstand der Beklagten auf, “seiner Fürsorgepflicht nachzukommen” und kündigte an, “wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht von (seinem) Recht auf Zurückbehaltung der Arbeitsleistung (§ 273 BGB) Gebrauch zu machen”, wenn ein entsprechender Abhilfewille des Arbeitgebers bis zum 30. November 2002 nicht erkennbar sei. Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte der Kläger der Beklagten mit:
hier: Zurückbehaltung der Arbeitsleistung
Sehr geehrte Damen und Herren,

auch nach wiederholtem Ersuchen ist der Arbeitgeber - … - offenbar nicht gewillt, seine Fürsorgepflicht zu erfüllen (Aufklärung bzw. Ahndung der bezeichneten Mißstände, Beseitigung der Persönlichkeitsbeeinträchtigung, Schutz vor weiteren Übergriffen). Es ist auch nicht erkennbar, dass die Geschäftsführung des Personal-Management-Centers in Zukunft davon absehen wird, mich weiterhin zu schikanieren und zu diskriminieren. Ungeachtet der bestehenden Arbeitsunfähigkeit halte ich deshalb gemäß § 273 BGB ab sofort meine Arbeitsleistung zurück, bis der Arbeitgeber seine arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht erfüllt hat. … Weitere Mitteilungen über den etwaigen Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit werden damit entbehrlich. Ich gehe davon aus, dass Sie die Geschäftsführung des Personal-Management-Centers entsprechend in Kenntnis setzen.
Mit Schreiben vom 12. April 2003 verwies der Kläger auf sein seit dem 16. Januar 2003 ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht und beantragte die Gewährung von Resturlaub aus dem Jahre 2002 für den Zeitraum 30. Juni bis 29. Juli 2003. In dem Schreiben führte er weiter aus, die attestierte Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 16. Januar 2003 fortbestanden; er stelle für die Zeit danach “(klar), dass ich in Folge der klageweise dargelegten Geschehnisse weiterhin enorm belastet bin”. Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 23. April 2003 auf, am 28. April 2003 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Mit Schreiben vom 27. April 2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, ihre Annahme, er sei nicht länger arbeitsunfähig krank, entspreche nicht den Gegebenheiten, die attestierte Erkrankung bestehe weiterhin fort, eine Wiederaufnahme der Arbeit am 28. April 2003 sei deswegen nicht möglich. Außerdem bestehe aus den bekannten Gründen die Zurückbehaltung seiner Arbeitsleistung solange fort, bis die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen sei.
Die Beklagte bat mit Schreiben vom 10. Juli 2003 den Personalrat um Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers.

Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. In den Fällen einer (beharrlichen) Arbeitsverweigerung oder eines längeren unentschuldigten Fehlens liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung. Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht ist kündigungsrelevant, wenn der Arbeitnehmer sie rechtswidrig verletzt hat. Es liegt keine Arbeitsverweigerung bzw. kein unentschuldigtes Fehlen vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat.
Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB kann einem Arbeitnehmer insbesondere zustehen, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt. Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat - sofern sich aus dem Schuldverhältnis nicht ein anderes ergibt -, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Das Zurückbehaltungsrecht setzt einen Anspruch des Schuldners gegen den Gläubiger voraus. Gegenstand eines solchen Zurückbehaltungsrechts kann grundsätzlich jede Leistung sein. Die gegenseitigen Forderungen aus demselben rechtlichen Verhältnis müssen nicht gleichartig sein. Deshalb kann ein Arbeitnehmer berechtigt sein, seine Arbeitsleistung zu verweigern, wenn der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten (§ 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletzt und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist.. Verletzt der Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, kann der Arbeitnehmer berechtigt sein, ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Nach § 273 Abs. 1 BGB muss der Gegenanspruch des Schuldners, zu dessen Sicherung das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, fällig sein. Bedingte oder künftige Ansprüche können grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht begründen. Ausreichend ist aber, dass der Gegenanspruch des Schuldners gleichzeitig mit der Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung entsteht bzw. fällig wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Bei der Frage, was die vertragliche Rücksichtnahmepflicht im Einzelnen gebietet, ist insbesondere auf die in den Grundrechten zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidungen des Grundgesetzes Bedacht zu nehmen. Danach dürfen der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verletzen. Im Falle einer Verletzung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Beseitigung der fortwährenden Beeinträchtigung und auf Unterlassen weiterer Verletzungshandlungen. Auch hat der Arbeitgeber die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Belästigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen und ihnen einen menschengerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Entsprechend dem Grundgedanken des § 273 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger, der selbst nicht leisten will, arglistig handelt, wenn er die vertraglich geschuldete Leistung einfordert, steht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts selbst auch unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Das Zurückbehaltungsrecht darf vom Schuldner nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden. Dementsprechend muss der Schuldner vor der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht auf Grund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben. Nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und zu erfüllen. Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein besonderer Anwendungsfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) ist und der Sicherung eigener Ansprüche dient, darf sie ferner nicht dazu führen, die Durchsetzung der Gegenforderung praktisch zu vereiteln. Eine unzulässige Rechtsausübung ist deshalb anzunehmen, wenn die Erfüllung der - unbestrittenen - Gegenforderung nach § 273 BGB im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass dadurch die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann.